ЮРИДИЧНА СИЛА

Термін «юридична сила» або «яка зобов’язує сила» позначає те, що певний стан є чинним або, іншими словами, має дійсністю. Сказати, що норма має юридичну силу, буде означати, що вона створює права і обов’язки для адресатів приписи, пов’язує їх поведінку: адресати, відповідно, отримують права або на них покладаються обов’язки. Дія норми може розумітися або як безумовне – вона пов’язує поведінку адресатів безвідносно до будь-яких умов, або як умовне, тобто залежне від дотримання деяких умов. Прикладом норм першого виду будуть закони природи, які діють безумовно і незмінно створюють причинно-наслідкові зв’язки при настанні відомих обставин.

Дія правових норм відноситься до другого виду: норма права діє за умови її видання компетентним органом в установленому порядку, у разі відповідності форми і змісту такої норми вищим нормам. Тому норма права може бути визнана недійсною через відсутність будь-якого з умов, з яким правопорядок пов’язує дію (що зобов’язує або юридичну силу) норм права. Деякі теоретики стверджують, що є якісь безумовні норми права, які встановлюють універсальні заборони або приписи (наприклад, «платіть кожному своє”, “не порушуй свої зобов’язання» і т.п.) – ця логіка міркувань слід класичним природно-правових ідей, які ми розглянули вище. Насправді практично неможливо знайти такі універсальні норми, які б діяли завжди і всюди, без винятків, і більш того, їх конкретний зміст і можливі виключення при їх застосуванні в значній мірі залежать від їх тлумачення (що є «своїм» для кожного, в яких випадках можна порушити зобов’язання і т.п.). Тому теза про безумовне дії деяких норм права видається сумнівним.

Самі терміни «дія» або «дійсність» виявляють відразу кілька значень, між якими потрібно усвідомлювати різницю. З емпіричної точки зору, під терміном «дійсність» зазвичай розуміється навколишня дійсність, фактично існуюче буття. В такому сенсі цей термін іноді вживається і в правознавстві (наприклад, в словосполученні «правова дійсність», яке позначає факти навколишнього світу, що мають зв’язок з правом), але це його значення не є головним. Основне значення терміна «дійсність» в правознавстві вказує на зобов’язуючу, юридичну силу правових встановлень, на їх здатність зв’язувати волю суб’єктів права обов’язковими приписами. В цьому відношенні юристи говорять про дійсність чи недійсність норм права, про чинне або недійсному договорі і т.п. З нормативної точки зору, вказівка на їх дійсність може вказувати на кілька схожих за змістом аспектів: (1) обов’язок суб’єктів правопорядку підкорятися нормі права; (2) приналежність норми права до даного принципу верховенства права; (3) наявність компетенції у осіб, які створили норму права, і виводимість цих норм права з норм, які визначають компетенцію правотворчих органів; (4) обов’язок компетентних органів правопорядку застосовувати норму права.

Ці чотири моменти, як правило, збігаються, і тоді юрист може з достатнім ступенем впевненості говорити про норму права, що вона діє, має юридичну дійсністю. Важливо розуміти, що оскільки судження про дії будь-якої правової норми залежить від судження про компетенцію її творця і від дотримання інших перерахованих вище умов, то при кваліфікації якоїсь норми, як володіє юридичною силою, інтерпретатор (особа, тлумачить право) здійснює умовне (розподіл усіх) судження. Це судження ми можемо реконструювати або по ланцюжку правочинів ( «за умови, що створило норму особа мала правомочність . »), або за змістом ( «за умови, що норма не суперечить конституції . »), або за формою ( « за умови, що норма прийнята і видана в установленому порядку і її дію не припинено іншою нормою . »), або по колу осіб або території (наприклад,« за умови, що особа перебуває під юрисдикцією даного правопорядку, воно зобов’язане . »), або з інших умов, з якими правопорядок пов’язує зобов’язуючу силу своїх норм. Звичайно, в більшості випадків юристи не замислюються над всією цією сукупністю умов дії норми, але в складних випадках, коли юридична сила норми ставиться під сумнів, ця юридична проблематика виходить на поверхню.

В цьому відношенні норми права відрізняються від законів природи. Ці закони діють безумовно по моделі: «Завжди, коли . » (наприклад, «завжди, коли предмет кинутий вгору, він падає під дією сили тяжіння»). Також в цьому аспекті норми права відрізняються від моральних або релігійних норм, які діють безумовно по моделі: «Кожен повинен . » (наприклад, заповіді «не вкради» і «не свідчи ложно» звернені до всіх, незалежно від їх морального настрою або віросповідання ). Хоча в деяких випадках точну межу провести важко. Так, в деяких країнах, де релігійні тексти мають в тому числі і юридично зобов’язує значення, можуть вироблятися юридично значимі практики інтерпретації цих текстів, які, в тому числі, можуть містити вказівки на виключення з релігійних заповідей. З одного боку, ці правила (наприклад, Галах в іудаїзмі, иджтихад в ісламі і ін.) Мають правовий характер (в плані приписування прав і обов’язків, відповідальності), але нерозривно пов’язані з релігійними текстами (Тора, Коран), які є предметом нормативної інтерпретації.

Стосовно до чотирьох виділених вище аспектів дійсності норм права слід зазначити, що можуть мати місце випадки, коли один з аспектів відсутній. Так, деякими правознавцями передбачається свобода суб’єктів від підпорядкування несправедливим законам, як це мало місце в аргументації Конституційного Суду ФРН в післявоєнну епоху, коли Суд вказував, що формальна правильність нелюдських нацистських законів не давала людям підстав вважати ці закони юридично чинними, тобто зв’язують поведінку адресатів. Згідно з цією логікою, виключається дійсність в сенсі 1 (общеобязательность), оскільки по відомим моральним або релігійним переконанням людина не повинна вважати себе зв’язаним такими веліннями влади, а повинен розглядати їх як несправедливі і, отже, «протиправні» (в сенсі протиріччя природному праву , таким собі фундаментальним правовим цінностям рівності, свободи, прав людини і т.п.). Цей же лад міркувань нерідко з очевидністю проступає в практиці наднаціональних юрисдикційних органів (Міжнародний кримінальний суд, ЄСПЛ і ін.).

Норми правопорядку можуть передбачати обов’язок судді застосувати норми іноземного права, що виключає дійсність в сенсі 2 (на замовлення) – адже застосовувана суддею норма не належить до національного правопорядку. Так, згідно з правилами колізійного права (визначення підлягають застосуванню норм різних правопорядков), суд в одній країні може бути зобов’язаний застосувати до суперечки норми права іншої держави. Наприклад, якщо договір не містить вказівки на країну (судовий орган), в якій повинні вирішуватися спори, але передбачає, що всі спори вирішуються по праву Естонії, і якщо відповідач постійно проживає на території Росії, то, відповідно до загального правила підсудності, справа підлягає розгляду в російському суді за місцем проживання відповідача згідно матеріального права Естонії. Суддя також може бути зобов’язаний утримуватися від застосування належить до його верховенства права норми, якщо так встановлено в міжнародних договорах його країни, або ж у разі, коли дія цієї норми виключається для певних ситуацій у зв’язку з тим, що ці ситуації слід регулювати і розглядати згідно таким, що втратив силу законам, які формально вже не належать до числа діючих норм правопорядку. Так, Кримінальний кодекс РФ передбачає таке покарання, як смертна кара, але в силу міжнародних зобов’язань нашої країни російські суди не вправі виносити вироки, де в якості покарання призначається смертна кара.

Якщо ми візьмемо дійсність в сенсі 3 (виводимість), може виявитися, що якась норма створюється особою, з самого початку не наділеним правотворчої компетенцією, але тим не менше в правозастосовчій практиці ця норма розглядається як загальнообов’язкова і сприймається як така також і населенням. Такими прикладами рясніє юридична практика, особливо в країнах з невисоким рівнем розвитку права. Наприклад, пару років тому адміністрація президента однієї з центральноазіатських республік розіслала керівникам державних і приватних компаній лист, в якому вказала на необхідність жертвувати на милосердя з нагоди свята Навруз згідно з приписами Корану, причому з конкретизацією розмірів пожертвувань для різних суб’єктів. Незважаючи на відсутність правомочності на створення такого роду норм – за своєю конституцією ця країна н є світською державою, а адміністрація президента не наділена компетенцією на створення норм – це припис було сприйнято всіма адресатами як керівництво до дії і до теперішнього часу складає частину чинного права цієї країни . З іншого боку, можна уявити ситуацію, коли юристи формулює якісь коментарі з приводу того, як вирішувати певні соціальні конфлікти; ці правила деякі особи починають вважати обов’язковими для себе (і тоді правила отримують дійсність у другому сенсі), потім ці правила починають застосовувати суди (дійсність в сенсі 4), і згодом, в певний момент часу в суспільстві складається консенсус про те, що ці правила є частиною правопорядку. Саме так історично виникло право глоссаторов в Середні століття. І в сучасності так формується правова доктрина, яка в деяких правопорядках є джерелом права.

У певних випадках норма права може формально залишатися в правопорядок, але у суб’єктів правозастосування може бути відсутнім обов’язок застосувати ту норму, яку вони вважають неконституційною. Тоді відсутня дійсність в сенсі 4 (застосовність), якщо, скажімо, суддя вважатиме якусь формально не скасована норму що не підлягає застосуванню. Такий випадок виник, наприклад, у справі Маркін-2 [1] , коли судді, до яких на перегляд надійшла справа Костянтина Маркіна, звернулися з питанням до Конституційного Суду РФ про те, що робити з нормою, яка забороняє надавати відпустку по догляду за дітьми чоловікам -військовослужбовців, яку ЄСПЛ визнав таким, що порушує Європейську конвенцію про права людини. Іншими словами, судді поставили перед Конституційним Судом РФ питання про те, чи повинні вони керуватися нормою російського законодавства, яка, на думку ЄСПЛ, є несправедливою і тим самим порушує права людини, проголошені в російській Конституції в якості вищої цінності.

Ця ситуація є показовим прикладом проблеми «прямої дії конституції» (ч. 1 ст. 15 Конституції РФ) і юридичних наслідків з конституційного положення про те, що не повинні видаватися закони, применшують права і свободи людини (ч. 2 ст. 55 Конституції РФ ). У цих та інших складних ситуаціях може наступити конфлікт підстав юридичної дійсності, коли судді або іншому суб’єкту доведеться вирішувати, чи повинен він застосувати формально не скасована норму права, але яка суперечить вищим нормативним правовим актам. Запропонований Конституційним Судом РФ варіант вирішення цього конфлікту (суддя повинен призупинити розгляд справи і зобов’язаний звернутися до Конституційного Суду із запитом щодо конституційності норми) [2] не є задовільним як з практичних (далеко не всякий суддя ризикне направляти подібний запит і, швидше за все, по прагматичним підставах за краще застосувати передбачувано неконституційну норму), так і по теоретичним основам (якщо у судді, в разі виявленого конфлікту вище-і нижчої норм є консти туціонних право і обов’язок застосувати вищу норму (ст. 15 Конституції РФ), то припис утриматися від вирішення конфлікту норм по суті в рамках розглянутого їм індивідуальної справи і обов’язки судді звернутися до Конституційного Суду означає заперечення за звичайним суддів такого права і такого обов’язку).

Отже, дійсність може мати чотири різних сенсу: обов’язковість, приналежність, виводимість і застосовність. У специфічно юридичному сенсі (перший з названих вище смислів) питання про дію правових норм можна розглядати як питання про умови і межах, в яких реалізується зобов’язує сила цих норм. Іншими словами, дійсність показує на обов’язок суб’єкта правопорядку підкорятися правовим принципам. В цьому відношенні «дійсність» є нормативною, тобто вона формулює борг (обов’язок) дотримуватися встановлених правовими нормами правила поведінки; причому зобов’язує сила права передбачає обов’язковим робити це навіть всупереч можливому протиріччя норм права іншим соціальним нормам і інтересам самої людини. Така нормативність (спільний обов’язок дотримуватися норм права) має, як ми розібрали вище, швидше за моральну основу.

Вже згадана «нормативна обов’язок» розпадається на дві складові: обов’язок всіх належних правопорядку осіб і обов’язок правоприменителей (зобов’язуючу силу права можна позначити як застосовність ‘). З одного боку, громадяни зобов’язані дотримуватися Конституції і законів. Підставою цього обов’язку може бути їх моральне переконання в тому, що дотримання законів морально виправдано, а недотримання порушує інтереси інших людей і є морально негожим, або будь-яке інше моральну основу. Деякі люди можуть вважати дотримання законів своєї країни обов’язком, оскільки це записано в конституції (ч. 2 ст. 15 Конституції РФ). Однак таке розуміння джерела даної обов’язки може викликати додаткові питання, оскільки в даному ракурсі потрібно пояснити обов’язок дотримуватися саму конституцію. Подібного роду питання в сучасній теорії права обговорюються в перспективі проблематики самореферентності законів, тобто включення в основні закони відсилань, які обґрунтовують обов’язок адресатів діяти згідно з цими законами.

Одним з найбільш обговорюваних питань у правовій теорії XX в. стала проблема виводимості санкцій або так званого нескінченного регресу санкцій. Іншими словами, якщо правовий припис ми відрізняємо від неправового за ознакою організованих заходів примусу, а самі заходи примусу розділяємо на правові та протиправні за критерієм наявності нормативного підстави (норми в правопорядок, яка встановлює модель належної поведінки і санкцію за порушення цієї моделі), то послідовний аналіз будь-якого правопорядку в цьому аспекті показує, що є якісь встановлення, яким ми приписуємо правовий характер, але які не мають свого обґрунтування в інших нормах правопоряд ка і обґрунтовують самі себе (свою юридичну силу). Ця проблематика вивчається в аспекті самореферентних законів, тобто таких, які обґрунтовують обов’язок адресатів дотримуватися норм тільки відсиланням на самі норми цих законів. Інший варіант, як ми бачили, полягає в припущенні якогось уявного умови юридичної сили всіх норм правопорядку (наприклад, основна норма в навчанні Кель- Зена). Тут ми не будемо детально зупинятися на цій складній проблематиці, яка ретельно проаналізована в розглянутому вище суперечці між Г. Хартом і А. Россом.

Якщо розглядати дійсність як констатацію приналежності якоїсь норми до якогось правопорядку, то категорія «дійсність» є описує, дескриптивної. Це важливо стосовно обговорюваного деякими юристами питання про «об’єктивної правомірності (протиправності)», тобто до припущення про те, що деякі юридичні норми є правомірними або неправомірними за своєю сутністю. Відповідно до такого припущенням, є певні поведінкові акти, які об’єктивно – тобто незалежно від закріплення регулюючих ці акти норм в законодавстві – є забороненими, дозволеними або запропонованими.

Але ця точка зору, при всій її зовнішньої правдоподібності (щодо правил поведінки, які комусь здаються самоочевидними), не підтверджується ні історичними даними, ні фактами про функціонування сучасних правопорядков. Подібної об’єктивності в питаннях права бути не може. Будь-яка норма, по-перше, конструюється самими юристами стосовно кожного випадку її застосування на практиці (тобто визначається зміст правового припису і його межі). По-друге, властивості юридичної сили (дійсність в одному з описаних вище смислів або у всіх) також приписуються нормі юристами. І, по-третє, техніка правового регулювання, заснована на зв’язуванні якогось запропонованого поведінки з загрозою примусу, необхідно передбачає акт волі того, хто створює цю зв’язку. Заперечення прихильників цієї об’єктивістської точки зору про те, що відповідні правила створюються не людською волею, а природою, божеством, волею народу або іншим вищим початком, відводять нас в область метафізики. З позитивістської точки зору, досить констатувати, що якась норма, згідно з правилами відповідного правопорядку, належить до цього принципу верховенства права, щоб вивести судження про обов’язковість дотримання цієї норми. Тому критерій приналежності, хоча він не завжди може бути встановлений з цілковитою точністю, дає нейтральний і ефективний спосіб опису правопорядку, не пов’язаний з ціннісними і іншими суб’єктивними судженнями.

Більш складна ситуація складається, коли якесь правоположение формально вступило в силу (відповідний закон прийнятий парламентом, підписаний главою держави, опублікований і т.п.), але містить в собі очевидні юридичні вади. Наприклад, парламентом видано закон, який виходить за межі його компетенції або прийнятий з грубим порушенням процедури. Або закон встановлює норму, яка мабуть суперечить конституційним і іншим нормам вищого порядку. Чи зобов’язаний суддя застосовувати такий закон до того моменту, поки цей закон не буде визнаний неконституційним, або ненормативний правовий акт буде визнаний не відповідає закону і тому не чинним? Який статус тих судових рішень, що прийняті на підставі такого закону аж до його скасування (визнання неконституційним) в конституційному чи іншому вищому суді? Подібні питання ми торкнулися вище стосовно проблематики «прямої дії конституції». Це особливі питання, які вимагають окремого розгляду, і відповіді на які залежать від діючих в тому чи іншому правопорядок норм права і від їх інтерпретації. Ганс Кель- зен розглядав цю проблематику в рамках питання про «умовному» дії норм права.

Наш правопорядок так само, як і багато інших сучасних право- порядки, передбачає процедуру перегляду судових рішень в такому випадку, але може виявитися, що сторони не звернуться за переглядом в компетентний суд або пропустять термін на таке звернення, так що рішення, винесене на підставі недіючої норми, залишиться в силі. Вищий суд може визнати якийсь закон недійсним ab initio, тобто з моменту його прийняття, але якщо в період до скасування цього закону на його підставі було винесено судові та інші правозастосовні рішення, які не були переглянуті згодом, то юридична сила таких рішень зберігається, незважаючи на те, що суд в цих рішеннях застосував юридично недійсний закон . Та ж сама ситуація складається, якщо суддя помилково застосував втратив силу або непридатний закон – якщо його рішення не буде оскаржене, воно вступить в силу і буде обов’язковим для виконання, в тому числі і судовими виконавцями, яким виконання рішень зобов’язано. Навіть якщо судовий пристав буде впевнений в тому, що рішення за своїм змістом неправильно (наприклад, якщо суддя застосував старий закон, вже не діяв на момент винесення рішення), у нього не буде законних підстав ухилятися від виконання такого не виключено, «незаконного» рішення.

Ще один важливий момент стосується конкуренції між діючими і такими, що втратили силу нормами права. Ми можемо визначити, що скасована норма може бути застосована в силу інших, вищих норм, якщо суддя зобов’язаний або уповноважений застосувати її до конкретного випадку. У цьому сенсі суддя (і будь-який інший наділений компетенцією учасник правопорядку) може бути зобов’язаний застосувати втратив чинність норму права: то, що у вітчизняній правовій доктрині прийнято називати «переживанням» правових норм. Так, наприклад, згідно зі ст. 10 Кримінального кодексу РФ, якщо злочин скоєно в період дії декількох різних норм, по-різному встановлюють склад злочину і покарання за нього, то суддя зобов’язаний застосувати найбільш м’яку з цих норм, не дивлячись на те, що на момент розгляду справи в суді ця норма була скасована. Таким чином, суддя повинен порівняти всі норми, які діяли в інтервалі часу між моментом вчинення злочину і моментом винесення суддею вироку. З усіх цих норм суддя повинен вибрати ту, яка передбачає більш м’яке покарання. Тому суддя не завжди має застосовувати тільки діючі норми права – в деяких випадках суддя також застосовує норми, які вже втратили силу.

У ракурсі цих двох смислів дійсності – як обов’язки дотримуватися норм і як приналежності до принципу верховенства права – може легко виникнути питання: як визначити, що якась конкретна норма належить до принципу верховенства права і тому є обов’язковою. Відповідь на це питання дає третій сенс терміна «дійсність права», який вказує на критерій компетенції. Якась норма діє і, отже, належить до принципу верховенства права та є зобов’язує, якщо вона видана компетентним фахівцем в установленому порядку. Опис виявляється циркулярним (круговим) – адже сама компетенція і сам порядок встановлюються нормами права. Але в рамках строго нормативистской теорії опис дійсності права і не може бути іншим, оскільки заперечуються всі зовнішні по відношенню до права джерела його зобов’язуючої сили.

Це один з основних методологічних недоліків правового позитивізму, за який даний напрямок критикують юснатуралі- сти і представники інших непозітівістскій варіантів розуміння права. Якщо правовий порядок містить в собі все правомірно встановлені і нескасовані норми, то для того щоб належати до якогось порядку, норма повинна бути встановлена компетентним правотворческим органом – але компетенція на створення норм залежить від управомочивающих норм. Якась особа або якась група осіб компетентні створити певну норму, якщо вони вповноважені на це нормами, які належать до цього порядку. У свою чергу, встановити дійсність цих норм можна тільки шляхом аналізу компетенції створив їх правотворчого органу і т.д. Так, ми приходимо до кола у визначенні та до іншого аспекту самореферентності в праві.

Щоб вийти з цього кола, позитивісти змушені припустити, що повинні бути вищі (первинні) норми, які належать до принципу верховенства права, але при цьому не створюються компетентними правотворчими органами. Безліч первинних норм повинно містити, щонайменше, кілька норм компетенції для того, щоб управомочивающих певні органи до видання нових норм. Саме такі вихідні норми компетенції Кельзен називає (історично) першою конституцією в матеріальному сенсі чи, що те ж саме, «основною нормою», а Харт – правилами визнання. Обгрунтувати дійсність (зобов’язуючу силу) таких вихідних, аксіоматичних норм права в рамках суворого позитивізму неможливо – дійсність цих первинних норм «постулюється», передбачається. Ця проблематика призводить до питання про джерела юридичної (зобов’язує) сили.

Питання про джерела зобов’язуючої сили норм права є одним з найскладніших в теорії права – різні мислителі відповідали на нього по-різному. Прихильники природного права знаходять витоки зобов’язуючої сили в природі, яка змушує людину поводитися так, а не інакше: якщо людина поводиться огидно своєму розуму і звичаям, він йде проти своєї природи (при цьому може бути на увазі не біологічна, а розумна, моральна природа людини) і проти світоустрою в цілому. По суті, природа тут розглядається антропоморфно, тобто зразок людини – як одухотворене істота, і наділяється здатністю до цілепокладання (встановлення якихось цілей) і волевиявленню (прояву волі на встановлення певних норм для досягнення цих цілей).

Схожим чином тлумачиться джерело дійсності права в теологічних концепціях, але тут на місце природи встає воля Бога. Цей теологічний підхід представляється найбільш послідовним варіантом розвитку логіки пошуку джерела зобов’язуючої сили за межами людської волі – безумовне веління, згідно з яким люди повинні дотримуватися право, просто приписується вищої суті, яке і думається таким первинним джерелом усіх обов’язків. Відповідно, якщо норми позитивного права порушують волю цього вищого істоти і встановлені ним вимоги, то такі норми повинні втратити свою силу або, що в даному контексті те ж саме, люди звільняються від обов’язку підкорятися таким правовим нормам.

Для прихильників соціологічних концепцій права зобов’язує сила права пов’язана з фактично сформованим у суспільстві порядком відносин, який тяжіє над індивідом, об’єктивно задає параметри його поведінки і вимагає від індивіда безумовного покори. Людина не може існувати без суспільства; суспільство є перш за все певний порядок відносин; тому людина повинна дотримуватися соціальні підвалини, а інакше він буде руйнувати суспільство, без якого людина існувати не може, – така логіка соціологічної юриспруденції, яка нерідко використовується в консервативної ідеології. Громадське життя диктує умови спільної діяльності людей, і тому той, хто хоче жити в суспільстві, повинен виконувати ці умови і дотримуватися встановлених у суспільстві норми, в тому числі і правові. Підпорядкування людей нормам права викликає умова відповідності цих норм міркувань вищого порядку, а саме забезпеченням соціальної солідарності. Відповідно, ті норми, які руйнують суспільство і його уклад, йдуть наперекір традиціям і цінностям, на яких базується суспільство, повинні втратити чинність. На відміну від природно-правової концепції (в її класичному прочитанні), втрата юридичної сили не відбувається автоматично: непряма обов’язок позбавити ці норми зобов’язуючої сили покладається на суддів, які як «соціальні інженери» (вираз Роско Паунда) повинні сприяти розвитку суспільства та запобігати його дезінтеграцію, і з цією метою скасовувати шкідливі для суспільства юридичні норми і, можливо, навіть замінювати їх нормами, створюваними самими суддями.

Приблизно така ж аргументація у правових реалістів. Вони пов’язують обов’язок людей підкорятися правовим нормам з підтриманням існування суспільства і тих соціальних структур (судів, держави та ін.), Які забезпечують таке існування. До позиції реалістів потрібно зробити два доповнення. По-перше, вони, як правило, розглядають не суспільство в цілому, а ту частину соціального життя, яка організована юридично – щоб в соціальному житті був порядок, потрібно вести себе так, як якщо б всі вихідні від правоприменителей встановлення були обов’язковими. Хоча сама по собі ця віра в зобов’язуючу силу права може не мати під собою фактичних підстав, бути ілюзорною, схожою на віру древніх людей в магію. У цьому полягає особливість ставлення до питання про зобов’язує силі права – до категорії, яку багато реалісти прямо (як датський правознавець Альф Росс) або побічно заперечували. Іншими словами, люди визнають обов’язок дотримуватися норм права і в своїй уяві пов’язують її з якимись цінностями вищого порядку (божественна воля, соціальна солідарність, цінності і т.п.), але сама по собі ця уявна обов’язок впливає на поведінку людей тільки завдяки їх вірі в силу і авторитет подібних вищих цінностей і, можливо, стоять за цими цінностями вигаданих істот (божество, природа, суспільство, народ, держава і т.п.). Для Петражицкого і інших прихильників психологічного підходу дійсність права пов’язана з особливою структурою людської психіки, яка пов’язує обов’язок підпорядкування з відомими двосторонніми емоціями. Це вносить відомі відмінності в підхід Петражицкого і скандинавських реалістів, але в обох випадках зобов’язує сила права для них пов’язана з психологією людини.

Як ми говорили, для прихильників нормативистской юриспруденції питання про зобов’язує силі права тотожний питання про ієрархію правових норм. Іншими словами, якщо правопорядком встановлено, що обов’язок підкорятися судовим рішенням випливає з законів, а підпорядкування законам встановлено конституцією, то інші питання про зобов’язує силі законів або судових рішень не мають сенсу в даній парадигмі. Вищестояща норма встановлює зобов’язуючу силу нижчої, і так далі – така розглянута концепція. Але все одно виникає питання про те, чому мав би підпорядковуватися верховним нормам правопорядку, тобто нормам писаної або неписаної конституції. Як було продемонстровано вище, на це питання норматівісти відповідають шляхом конструювання гіпотетичного підстави зобов’язуючої сили – будь це основна норма Г. Кельзена або правило визнання Г. Л. А. Харта. Таке гіпотетичне підстава не відсилає до будь-яких реальних фактів – соціальним правилам, моральним переконанням і т.п., а лише реконструює схему юридичного мислення, згідно з якою юристи інтерпретують встановлені правила поведінки, як такі, що покладають юридичний обов’язок дотримуватися їх. В цьому і полягає сенс правового регулювання: адже якби людям не приписувалася обов’язок дотримуватися норм, то діяльність правотворчих і правозастосовних органів позбулася б сенсу, або, щонайменше, цей сенс б кардинальним чином спотворився.

Здавалося б, правило визнання Харта відсилає до соціальних фактів, але насправді воно являє собою лише модель юридичного мислення, яка реіфіцірует (упредметнює) вже прийняті за замовчуванням «правила гри» в юридичній сфері. Так, наприклад, всі англійські юристи в своїх діях і міркуваннях за замовчуванням походять від того, що в англійському праві правотворческая влада належить «королеві в парламенті», тобто обов’язковим є все те, що встановить парламент і що потім буде підписано і промульгірован монархом. Це мовчазне припущення не ставиться під сумнів і є вихідним ланкою юридичного мислення в даному правопорядок. В рамках цієї схеми відтворюється циркулярний обгрунтування зобов’язуючої сили: право діє, тобто йому мав би підпорядковуватися тільки тому, що це – право. Інші варіанти підходу до даної проблематики неминуче припускають введення деяких цінностей або фактів як безумовних підстав для обов’язків, що створює небезпеку зведення в абсолютну цінність думок і суджень окремих осіб.

Додаткова література до 14.1

Булигін, Е. В. Справжнє право і право чинне // Булигін Е. В. Вибрані роботи по теорії і філософії права. – СПб., 2016. – С. 209-221.

Кельзен, Г. Про основної норми / Г. Кельзен // Вісник Томського державного університету. Філософія. Соціологія. Політологія. – 2016. – № 2. – С. 340-343.

Коркунов, Н. М. Лекції з загальної теорії права / Н. М. Коркунов. – Спб., 2003 (книга 1, розділ 1, розділ 9 «Відносність права»).

Росс, А. Про Автореференція і загадки в конституційному праві / А. Росс // Известия вузів. Правознавство. – 2012. – № 3. – С. 53-73.

Харт, Г. Л. А. самореферентних закони / Г. Л. А. Харт // Известия вузів. Правознавство. – 2012. – № 3. – С. 44-52.

Контрольне завдання до 14.1

З чого виводиться обов’язок людини підкорятися праву? Чи є цей обов’язок правової, моральної або ж має іншу природу? Обговоріть значення терміна «юридична сила» (дійсність) і критерії, за якими можна визначити, чи володіє якась норма юридичну силу (чи є вона діє). Розгляньте можливі джерела юридичної сили конституції: з якого джерела виводиться обов’язок діяти відповідно до конституції і дотримуватися конституції? Що означає термін «самореферентность» стосовно до теорії права?

• [1] Постанова Конституційного Суду РФ від 6 грудня 2013 р № 27-П «У справі перевірці конституційності положень статті 11 та пунктів 3 і 4 частини четвертої статті 392 Цивільного процесуального кодексу Російської Федерації в связіс запитом президії Ленінградського окружного військового суду» // Відомості Верховної РФ. 2013. № 50. У розділі ст. 6670.
• [2] Постанова Конституційного Суду РФ від 16 червня 1998 № 19-П «У справі тлумаченні окремих положень статей 125, 126 і 127 Конституції Російської Федерації» // Відомості Верховної РФ. 1998. № 25. У розділі ст. 3004.

Юридична сила e-contracts: як розцінювати договори, укладені в мережі Інтернет?

Минуло 2 роки з часу прийняття Закону України «Про електронну комерцію» та більше ніж 10 років з часу прийняття Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», однак пропозиція укласти договір в електронній формі в українських реаліях у більшості випадків викликає здивування та неприйняття. Нехай краще буде папірець, адже так надійніше. Поняття електронного договору (договору в електронній формі) донині залишається чужим.

Маєте Телеграм? Два кліки – і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!

На практиці часто виникають проблеми, пов’язані з труднощами розуміння того, чим насправді є договір, укладений в електронній формі, а також чим такий договір відрізняється від договору, укладеного у письмовій формі, відсканованого та надісланого контрагенту за допомогою електронної пошти. Проблематика е-договорів породжує низку запитань. Яку юридичну силу мають такі договори? Яке їх доказове значення у випадку виникнення спорів між їх сторонами? Як українські суди мають розцінювати е-договори? Про це та багато іншого, пов’язаного з правовою оцінкою електронних договорів, піде мова далі.

eContracts: як розпізнати?

Е-правочини та е-договори широко увійшли в національне правове поле завдяки Закону України «Про електронну комерцію», яким було внесено низку змін до Цивільного кодексу України щодо надання юридичної визначеності правочинам, вчиненим за допомогою інформаційно-телекомунікаційних систем, та договорам, укладеним в електронній формі.

Нагадаю, Закон України «Про електронну комерцію» визначає електронний договір як домовленість двох або більше сторін, спрямовану на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків, оформлену в електронній формі.

Згідно з положеннями Цивільного кодексу України, якщо сторони домовилися укласти договір за допомогою інформаційно-телекомунікаційних систем, він вважається укладеним у письмовій формі.

Отже, договір, укладений за допомогою інформаційно-телекомунікаційних систем, має юридичне значення (силу) договору, укладеного в письмовій формі. Тобто законодавець поставив знак рівності між зазначеними формами договорів.

Що це означає? Електронний договір має відповідати всім вимогам, встановленим для письмової форми правочинів, а саме:

• зміст зафіксований в одному або кількох електронних документах (листах);
• воля сторін на його вчинення виражена за допомогою електронного засобу зв’язку;
• підписаний сторонами у порядку, визначеному чинним законодавством.

Наслідком недотримання вимог є те, що договір вважатиметься укладеним в усній формі. Також можлива недійсність такого правочину (якщо його недійсність через недотримання форми встановлена законом).

Електронний договір вважається укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти такий договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції в порядку, визначеному ч. 6 ст. 11 Закону України «Про електронну комерцію».

Згідно із Законом України «Про електронну комерцію», пропозиція укласти електронний договір (оферта) має містити істотні умови, передбачені законодавством для відповідного договору, та виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов’язаною у разі її прийняття.

Таким чином, щоб е-договір вважався укладеним, необхідно досягти згоди щодо всіх істотних умов, встановлених для такого договору. Аналогічне положення міститься в Цивільному кодексі України.

Наслідком недотримання вимог є те, що е-договір вважатиметься не укладеним (таким, що не відбувся) та не породжуватиме юридичних наслідків.

Між ким та ким?

Насамперед, сторонами е-договору можуть бути суб’єкти електронної комерції:

• суб’єкт господарювання будь-якої організаційно-правової форми, що реалізує товари, виконує роботи, надає послуги з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем;
• особа, яка придбаває, замовляє, використовує зазначені товари, роботи, послуги шляхом вчинення електронного правочину.

Також стороною е-договору в е-комерції може бути фізична особа, яка не зареєстрована як ФОП та реалізує або пропонує до реалізації товари, виконує роботи, надає послуги з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем, якщо сторони е-правочину прямо домовилися про застосування положень Закону України «Про електронну комерцію» до правочину.

Постає питання про те, чи можуть е-договори, укладатися між особами, які не є суб’єктами е-комерції. Відповідь є очевидною – можуть, згідно з положеннями Цивільного кодексу України. Отже, якщо сторони вирішили укласти договір в електронній формі, вони є вільними у виборі такої форми договору, навіть якщо правочин не підпадає під регулювання Закону України «Про електронну комерцію».

Слід зазначити, що Господарський кодекс України не містить згадки про е-договори. При цьому господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України, з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів. Тому робимо висновок, що господарські договори можуть укладатися в електронній формі (такі договори матимуть юридичну силу, аналогічну до цивільно-правових е-договорів).

eSignature: як підписати?

Обов’язковою вимогою для того щоб договір визнавався укладеним в електронній (письмовій) формі, є підписання таких договорів сторонами.

За загальним уявленням про підписання електронних договорів, він може бути підписаний лише електронним цифровим підписом, використання якого врегульоване спеціальним Законом України «Про електронний цифровий підпис» (можу припустити, що виною всьому є існування зазначеного профільного закону). Насправді, це не так. Електронний цифровий підпис є лише видом електронного підпису.

Варто звернути увагу, що Закон України «Про електронні документи та електронний документообіг» встановлює, що накладанням саме електронного підпису (а не електронного цифрового підпису) завершується створення електронного документа.

Електронний підпис – це дані в електронній формі, які додаються до інших електронних даних, або логічно з ними пов’язані та призначені для ідентифікації підписувача цих даних.

Отже, основна мета електронного підпису – це ідентифікація підписувача даних, а також вказівка на намір цієї особи схвалити (погодитися) з текстом документа. Тому не такою важливою є форма електронного підпису, як можливість подальшої ідентифікації підписувача та доведеність цілісності документа (відсутності внесення до нього змін).

Серед видів (типів) електронних підписів можна виділити такі:

• підписи «Click-to-Sign», до яких належить проставляння галочок (як спосіб волевиявлення), факсиміле, яке проставляється в електронному вигляді, відскановані зразки підписів та надруковані імена. Основна проблема таких підписів полягає в тому, що неможливо встановити особу, яка підписала документ, а також вони не забезпечують цілісність документа;
• підпис за допомогою особистого ідентифікаційного номера (коду) – PIN;
• електронний цифровий підпис.

Також можна виділити вид підпису (способу ідентифікації), який нагадує сюжет фантастичного фільму – за допомогою біометричних ідентифікаторів (наприклад, сканування сітківки ока або відбитка пальця).

Певною мірою можливість підписати е-договори різними видами е-підписів знайшла своє відображення в Законі України «Про електронну комерцію», який встановлює, якщо відповідно до акта цивільного законодавства або за домовленістю сторін електронний правочин має бути підписаний сторонами, моментом його підписання є використання:

• електронного підпису;
• електронного цифрового підпису, за умови використання засобу електронного цифрового підпису усіма сторонами електронного правочину;
• електронного підпису одноразовим ідентифікатором;
• аналога власноручного підпису (може використовуватися лише за письмовою згодою сторін, в якій містяться зразки відповідних аналогів власноручних підписів).

Варто ще раз акцентувати увагу на тому, що Цивільний кодекс України зрівняв електронну та письмову форму. Отже, щоб правочин вважався вчиненим у письмовій (електронній) формі, необхідно дотриматися всіх вимог, встановлених для цієї форми – це означає, що е-документ повинен бути підписаний сторонами. У разі відсутності підписів договір вважатиметься укладеним в усній формі, що може мати наслідком недотримання загальних вимог чинності правочину, встановлених цивільним законодавством, або вважатиметься не укладеним, якщо сторони (наприклад, своїми конклюдентними діями) не погодяться з його умовами. Нагадуємо, що за загальним правилом недотримання форми правочину не тягне правових наслідків його недійсності, окрім випадків, коли недотримання письмової форми має наслідком недійсність правочину силу відповідно до прямої норми закону.

eContracts як доказ

Уявімо, контрагенти уклали е-договір, а потім одна зі сторін не виконала своїх обов’язків, передбачених таким договором. Йдемо до реального суду з «віртуальним» договором. Як суди повинні оцінювати е-договори? Чи мають такі договори доказове значення? Чи можуть вони бути належним та допустимим доказом?

Закон України «Про електронні документи та електронний документообіг» регламентує, що допустимість електронного документа як доказу не може заперечуватися виключно на підставі того, що він має електронну форму.

Аналогічне положення міститься в Законі України «Про електронну комерцію», відповідно до якого електронні документи (повідомлення), пов’язані з електронним правочином, можуть бути подані як докази сторонами та іншими особами, які беруть участь у судовому розгляді справи. Докази, подані в електронній формі та/або у формі паперових копій електронних повідомлень, вважаються письмовими доказами згідно зі ст. 64 Цивільного процесуального кодексу України, ст. 36 Господарського процесуального кодексу України та ст. 79 Кодексу адміністративного судочинства України.

Отже, е-договори є письмовими доказами в розумінні чинного законодавства України. При цьому такі договори повинні відповідати всім вимогам, встановленим для електронних документів, а саме: інформація в такому документі має бути зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов’язкові реквізити документа, а також він повинен бути підписаний електронним підписом.

Однак на практиці виникає проблема з наданням таких доказів суду. Це може бути зроблено у вигляді роздруківок скриншотів з екрана або навіть у більш витончені способи – відкривання електронного листа з проведенням відеофіксації цього процесу та надання відповідного відеозапису суду.

Перейдемо від теорії до судової практики.

eEvidence у судовій практиці національних судів

Київський апеляційний господарський суд у рішенні від 29.08.2017 р. у справі №910/2430/17 захистив права позивача, у зв’язку з невиконанням відповідачем своїх обов’язків щодо поставки товарів та неповернення позивачу сплачених ним грошових коштів, які виникли на підставі договору поставки, укладеного у спрощеному порядку в електронній формі. При цьому судом було взято до уваги електронне листування як належний та допустимий доказ: «електронне листування щодо направлення довіреностей на отримання товару та повернення коштів є належними та допустимими доказами на підтвердження факту звернення позивача до відповідача із вимогою на поставку товару та повернення коштів».

В Єдиному державному реєстрі судових рішень містяться рішення у справі
№908/2373/13 Нічого особливо, якби не один цікавий факт. Як вбачається з постанови Донецького апеляційного господарського суду від 15.10.2013 р., відповідач надав суду на підтвердження своєї позиції акт відкриття і перегляду електронної пошти та диск з технічною відеофіксацією цього процесу за допомогою програми захвату екрану робочого стола у процесі відкриття електронної пошти з фіксацією подальшого відкриття змісту отриманого документа формату PDF. Зазначене було взято судом до уваги (позиція з цього приводу була підтримана Вищим господарським судом України у постанові від 14.01.2014.).

Водночас у судовій практиці є випадки, коли суди не беруть до уваги скриншоти як докази надіслання електронних повідомлень. Зокрема, про це зазначає Вищий господарський суд України у постанові від 17.01.2017 р. у справі №924/473/16: «доказів надсилання повідомлень за вказаними адресами відповідачем не надано, а надані відповідачем скриншоти не є належними та допустимими доказами у розумінні ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України».

Отже, надати перевагу укладенню договору в електронній чи традиційній письмовій формі – особиста справа кожного, але варто пам’ятати, що за своїм юридичним значенням такі договори будуть рівнозначними. Незважаючи на визначеність з боку законодавця щодо правової природи е-договорів, судова практика з цього питання поки ще перебуває на стадії становлення, тому можемо лише висловити свої сподівання, що в майбутньому суди належним чином реагуватимуть на електронні правочини та електронні договори.