Правовий режим угод, у здійсненні яких є зацікавленість

Іншим істотним корпоративним дією, здатною вступити в протиріччя з загальнокорпоративних інтересом, є вчинення угоди, в якій присутній особистий інтерес особи, так чи інакше контролюючого діяльність товариства (очевидно, що під його прямим або непрямим впливом не виключено визначення невигідних для суспільства умов угоди). Для позначення подібної угоди закон використовує термін “угода, в здійсненні якої є зацікавленість” (для стислості ми будемо також називати її “зацікавленою”). Можливий конфлікт інтересів суспільства і “зацікавлених” осіб робить необхідним введення спеціальних процедур при укладанні “зацікавлених” угод. Як точно зазначає А. В. Габов, “.. .виявленіе і подолання конфлікту інтересів, а в разі неможливості подолання – забезпечення економічної ефективності здійснюваної операції і є головна економічна мета спеціального нормування угод, у здійсненні яких є зацікавленість” [1]. [1]

Особи, які можуть бути визнані зацікавленими у вчиненні акціонерним товариством правочину. Умови визнання особи зацікавленим у здійсненні угоди

Особами, зацікавленими у здійсненні товариством правочину, можуть бути такі суб’єкти:

• 1) член ради директорів (наглядової ради);
• 2) особа, яка здійснює функції одноосібного виконавчого органу, у тому числі керуюча організація або керуючий;
• 3) член колегіального виконавчого органу;
• 4) акціонер, який має спільно зі своїми афілійованими особами 20 і більше відсотків голосуючих акцій товариства;
• 5) особа, яка має право давати суспільству обов’язкові для нього вказівки (такою особою, зокрема, є основне товариство (товариство) у випадку, передбаченому абз. 2 п. 3 ст. 6 Закону про АТ).

Зазначені особи визнаються зацікавленими тоді, коли вони самі, їх дружини, найближчі родичі (а саме: батьки, діти, повнорідні та неповнорідні брати і сестри), усиновителі й усиновлені і (або) їх афілійовані особи [2]: [2]

1) є стороною (наприклад, продавцем або покупцем), вигодонабувачем, посередником (зокрема, комісіонером відповідно до договору комісії) або представником (наприклад, повіреним, діють на підставі договору доручення) в угоді;

Найбільші різночитання на практиці завжди викликав питання про те, хто може вважатися вигодонабувачем. Пленум ВАС РФ роз’яснює, що їм визнається: а) не є стороною в угоді особа, яка в результаті її здійснення може бути звільнена від обов’язків перед акціонерним товариством (зокрема, внаслідок надання боржнику згоди на переведення його боргу перед суспільством на іншу особу); б) особа, яка безпосередньо отримує права по даній угоді (наприклад, вигодонабувач за договором страхування або довірчого управління майном, бенефіціар по банківській гарантії, третя особа, на користь якої укладено договір відповідно до ст. 430 ЦК України); в) боржник за зобов’язанням, в забезпечення виконання якого суспільство надає поручительство або майно в заставу, за винятком випадків, коли буде встановлено, що договір поруки або заставне угоду здійснені суспільством не в інтересах боржника або без його згоди (п. 1 постанови Пленуму ВАС РФ від 20.06.2007 № 40 “Про деякі питання практики застосування положень законодавства про угоди із зацікавленістю”).

• 2) володіють (кожен окремо або в сукупності) 20 або більше відсотками акцій (необов’язково голосуючих!) Або часток (паїв) юридичної особи, що є стороною, вигодонабувачем, посередником або представником в угоді;
• 3) займають посади в органах управління юридичної особи, яка є стороною, вигодонабувачем, посередником або представником в угоді, а також посади в органах управління керуючої організації такої юридичної особи;
• 4) в інших випадках, визначених статутом (п. 1 ст. 81 Закону про АТ).

Таким чином, коло осіб, які можуть потенційно бути зацікавленими, є закритим; умови ж визнання їх зацікавленими, визначені законом, допустимо доповнити в статуті (наприклад, шляхом зменшення 20% -ного порогу на володіння акціями, розширення переліку посад).

Доречно підкреслити, що закон передбачає юридичну, а не фактичну зацікавленість в угоді (насправді угода може взагалі не представляти для обличчя інтересу або вигоди); звідси, для застосування правил про особливий порядок здійснення “зацікавлених” угод достатньо формального встановлення умов, визначених у п. 1 ст. 81 Закону про АТ.

Для кваліфікації угоди ролі “зацікавленою” необхідно, щоб зацікавленість відповідної особи мала місце на момент здійснення операції (п. 33 постанови Пленуму ВАС РФ від 18.11.2003 № 19, п. 14 Огляду практики вирішення спорів, пов’язаних з укладенням господарськими товариствами великих угод і угод, у здійсненні яких є зацікавленість (інформаційний лист Президії ВАС РФ від 13.03.2001 № 62)).

Законодавство, спеціально згадуючи про угоди позики, кредиту, застави, поруки, ніяк не обмежує коло угод, які можуть потрапити в орбіту правил гл. XI Закону про АТ. Тому “зацікавленою” може бути визнана майже всяка угода, пов’язана з придбанням або відчуженням (можливістю відчуження) майна (робіт, послуг). Зокрема, нею може бути і договір про передачу повноважень одноосібного виконавчого органу, бо він “передбачає обов’язок суспільства оплачувати послуги керуючого і проводити інші виплати . і, отже, спрямований на відчуження суспільством грошових коштів” (постанова Президії ВАС РФ від 23.01. +2007 №11578 / 06).

Проте слід враховувати, що положення гл. XI Закону про АТ про зацікавленість в цілому ряді випадків з різних причин не діють. Згідно з п. 2 ст. 81 Закону про АТ вони не застосовуються:

• 1) до товариств, що складається з одного акціонера, який одночасно здійснює функції одноосібного виконавчого органу (бо тут нема кого контролювати, єдиний акціонер особисто володіє виконавчо-розпорядчої владою; якщо ж акціонер не здійснює функції керівництва поточною діяльністю компанії, дія норм про зацікавленість не відміняється) ;
• 2) до угод, у вчиненні яких зацікавлені всі акціонери товариства (а тому передбачається збіг інтересів товариства і його учасників; крім того, в цій ситуації відсутні особи, які схвалили б “зацікавлену” угоду, – див. П. 4 ст. 83 Закону про АТ);
• 3) при здійсненні переважного права придбання розміщуваних товариством акцій і емісійних цінних паперів, конвертованих в акції (так як реалізація даного права сама має охоронну спрямованість);
• 4) при придбанні та викуп товариством розміщених акцій (оскільки для цих випадків встановлено спеціальні правила, розібрані в 13.2 підручника);
• 5) при реорганізації товариства у формі злиття і приєднання (тут також задіяні власні механізми забезпечення інтересів акціонерів, які були детально розкриті в 9.1 підручника);
• 6) до угод, одночасно відповідає двом критеріям:
  • – Їх вчинення обов’язково для суспільства відповідно до федеральними законами і (або) іншими правовими актами РФ;
  • – Розрахунки за ними здійснюються за фіксованими цінами і тарифами, встановленими уповноваженими у сфері державного регулювання цін і тарифів органами.

  Останній виняток з’явилося в Законі про АТ порівняно недавно (доповнення були внесені Федеральним законом від 31.12.2005 № 146-ФЗ). При цьому задовго до законодавчих коректив у судовій практиці був вироблений підхід, відповідно до якого висновок “зацікавленою” угоди не вимагає схвалення, якщо вона для акціонерного товариства носить обов’язковий характер в силу закону і (або) інших правових актів (див. Постанову Президії ВАС РФ від 19.09.2000 № 1873/00; п. 19 Огляду практики вирішення спорів, пов’язаних з укладенням господарськими товариствами великих угод і угод, у здійсненні яких є зацікавленість (інформаційний лист Президії ВАС РФ від 13.03.2001 № 62)). Цілком очевидно, що сформована судовими органами позиція сприйнята законодавцем “творчо” і на даний час не повністю кореспондується нормативними приписами, що передбачають необхідність урахування додаткового фактора (здійснення розрахунків з угоді за фіксованими цінами і тарифами). Разом з тим в літературі не без підстав вказується, що “роз’яснення . не втратило значення і сьогодні. Адже зроблений Президією висновок ґрунтується на що залишився незмінним загальному сенсі норм глави XI Закону про АТ, де її положення” стосуються тих угод, вчинення яких уповноважені органи управління акціонерним товариством має право не дозволити, а не тих, що є обов’язковими . “(Маковська А. Значні правочини та правочини, у вчиненні яких є зацікавленість в акціонерному товаристві // Корпоративне право та цінні папери: актуальні питання правозастосовної практики. – М .: Європейська Комісія, 2006. – С. 152-153).

  Вивчений перелік виключень з дії правил гл. XI Закону про АТ сформульований вичерпно. Не зважаючи на це, законодавець допускає відступи від даного принципу. Наприклад, Федеральним законом від 13.10.2008 № 173-ФЗ “Про додаткові заходи з підтримки фінансової системи Російської Федерації” (п. 5 ст. 6) передбачено нерозповсюдження вимог гл. XI Закону про АТ на ряд угод з надання субординованих кредитів (позик), що здійснюються з метою мінімізації негативних наслідків вибухнула в 2008 р світової фінансової кризи для вітчизняної економіки.

  Звернемо також увагу на те, що в перелік виключень НЕ потрапили випадки вчинення правочинів у процесі звичайної господарської діяльності товариства. Отже, норми про зацікавленість в цілому поширюються і на ці угоди (на відміну від норм про великі угоди, взагалі не застосовуються до операціях, що здійснюються в рамках звичайної господарської діяльності компанії). Кваліфікація діяльності, в процесі якої відбуваються “зацікавлені” угоди, як “звичайної господарської” разом з тим має певні юридичні наслідки і стосовно до “зацікавленим” операціях: така кваліфікація може, по-перше, при наявності певних обставин усунути необхідність у схваленні (п . 5 ст. 83 Закону про АТ) і, по-друге, служити підставою для застосування спеціальних правил про схвалення (з погляду органу, схвалює угоду, змісту та терміну дії рішення про схвалення) (п. 6 ст. 83 Закону про АТ ).

  На осіб, які підпадають під дію правил про конфлікт інтересів (і зазначених у ст. 81 Закону про АТ), покладається обов’язок надавати інформацію про зацікавленість у скоєнні товариством правочину. Стаття 82 Закону про АТ вичерпним чином визначає:

  • 1) коло органів (осіб), до відома яких повинна бути доведена відповідна інформація. Він охоплює:
    • – Рада директорів (наглядова рада) суспільства;
    • – Ревізійну комісію (ревізора) товариства;
    • – Аудитора товариства.

    Вибір саме цих органів (осіб) обумовлений наявністю у них контрольних повноважень (функцій);

    • 2) перелік інформації, що представляється:
      • – Про юридичних осіб, в яких відповідні особи володіють самостійно або спільно зі своєю афілійованою особою (особами) 20 або більше відсотками голосуючих акцій (часток, паїв); зауважимо, що вказівка на голосуючий характер акцій не цілком взаимоувязано до положень ст. 81 Закону про АТ про умови визнання особи зацікавленим в угоді (воно може вважатися зацікавленим і при володінні неголосуючих акціями);
      • – Про юридичних осіб, в органах управління яких відповідні особи займають посади;
      • – Про відомих чинених чи ймовірні угоди, в яких вони можуть бути визнані зацікавленими особами.
      • [1]Габов А. В. Угоди з зацікавленістю. Практика акціонерних товариств. – С. 13.
      • [2] Складності виникають при тлумаченні закону в частині визначення кола суб’єктів, афілійовані особи яких виявляються (тільки зацікавлених осіб або ще й їхніх родичів); редакційна “витіюватість” спричинила неоднозначну судову практику. Пленум ВАС РФ, мабуть, прийшов до обмежувальної інтерпретації закону (див. П. 33 постанови Пленуму ВАС РФ від 18.11.2003 № 19).

      Зацікавленість в скоєнні суспільством угоди

      Угоди (у тому числі позика, кредит, застава, поручительство), у вчиненні яких є зацікавленість члена ради директорів (наглядової ради) товариства, особи, що здійснює функції одноосібного виконавчого органу товариства, в тому числі керуючої організації або керуючого члена колегіального виконавчого органу товариства або акціонера, який володіє спільно з його афілійованими особами 20% і більше голосуючих акцій товариства, а також особи, що має право давати суспільству обов’язкові для нього вказівки, відбуваються суспільством відповідно до норм Закону про акціонерні товариства.

      Зазначені особи визнаються зацікавленими у вчиненні товариством правочину у випадках, якщо вони, їх дружини, батьки, діти, повнорідні і неповнорідні брати і сестри, усиновителі та усиновлені і (або) їх афілійовані особи:

      • • є стороною, вигодонабувачем, посередником або представником в угоді;
      • • володіють (кожен окремо або в сукупності) 20% і більше акцій (часток, паїв) юридичної особи, яка є стороною, вигодонабувачем, посередником або представником в угоді;
      • • займають посади в органах управління юридичної особи, яка є стороною, вигодонабувачем, посередником або представником в угоді, а також посади в органах управління керуючої організації такої юридичної особи;
      • • в інших випадках, визначених статутом товариства.

      Норми закону, що регулюють вчинення товариством угод, щодо яких є заінтересованість, не застосовуються:

      • • до товариствам, що складається з одного акціонера, який одночасно здійснює функції одноосібного виконавчого органу;
      • • до угод, у вчиненні яких зацікавлені всі акціонери товариства;
      • • при здійсненні переважного права придбання розміщуваних товариством акцій і емісійних цінних паперів, конвертованих в акції;
      • • при придбанні та викуп товариством розміщених акцій;
      • • при реорганізації товариства у формі злиття (приєднання) товариств;
      • • до угод, вчинення яких обов’язково для суспільства відповідно до федеральними законами і (або) іншими правовими актами РФ і розрахунок за якими здійснюється за фіксованими цінами і тарифами.

      Зацікавлені особи зобов’язані довести до відома ради директорів (наглядової ради), ревізійної комісії (ревізора) та аудитора товариства інформацію:

      • • про юридичних осіб, в яких вони володіють самостійно або спільно зі своїм афілійованим особою (особами) 20% або більше голосуючих акцій (часток, паїв);
      • • про юридичних осіб, в органах управління яких вони займають посади;
      • • про відомі їм скоєних чи ймовірні угоди, в яких вони можуть бути визнані зацікавленими особами.

      Рішення про схвалення товариством правочину приймається:

      • • в товариствах з кількістю акціонерів – власників звичайних акцій 1000 і менше – радою директорів (наглядовою радою) більшістю голосів директорів, не зацікавлених у її здійсненні.Якщо кількість незацікавлених директорів становить менше визначеного статутом кворуму, рішення з даного питання повинне прийматися загальними зборами акціонерів більшістю голосів всіх незацікавлених в угоді акціонерів – власників голосуючих акцій;
      • • в товариствах з кількістю акціонерів – власників голосуючих акцій понад 1000 – радою директорів (наглядовою радою) більшістю голосів незалежних директорів, не зацікавлених у її здійсненні. У разі якщо всі члени ради директорів (наглядової ради) товариства визнаються зацікавленими особами і (або) не є незалежними директорами, угода може бути схвалена рішенням загальних зборів акціонерів.

      Незалежним директором вважається член ради директорів (наглядової ради) товариства, нс є і не був протягом одного року, що передував прийняттю рішення:

      • • особою, що здійснює функції одноосібного виконавчого органу товариства, в тому числі його керуючим, членом колегіального виконавчого органу, особою, яка займає посади в органах управління керуючої організації;
      • • особою, чоловік, батьки, діти, повнорідні і неповнорідні брати і сестри, усиновителі та усиновлені якого є особами, які займають посади в зазначених органах управління товариства, що управляє організації суспільства або є керуючим суспільства;
      • • афілійованою особою товариства, за винятком члена ради директорів (наглядової ради) товариства.

      Рішення про схвалення угоди, у вчиненні якого є заінтересованість, приймається загальними зборами акціонерів (більшістю голосів акціонерів, які не зацікавлені в угоді), зокрема, у випадках, якщо:

      • • предметом угоди або декількох взаємопов’язаних угод є майно, вартість якого за даними бухгалтерського обліку (ціна пропозиції придбаного майна) товариства становить 2% і більше балансової вартості активів товариства за даними його бухгалтерської звітності на останню звітну дату;
      • • угода або кілька взаємопов’язаних угод є розміщенням через підписку або реалізацією акцій, що більш як 2% звичайних акцій, раніше розміщених суспільством, і звичайних акцій, в які можуть бути конвертовані раніше розміщені емісійні цінні папери, конвертовані в акції.

      Угода, в здійсненні якої є зацікавленість, не вимагає схвалення загальних зборів акціонерів у випадках, якщо умови такої угоди істотно не відрізняються від умов аналогічних угод, які відбувалися між суспільством і зацікавленою особою в процесі здійснення звичайної господарської діяльності товариства, що мала місце до моменту, коли зацікавлена ​​особа визнається таким. Зазначене виключення поширюється тільки на операції, в здійсненні яких є зацікавленість, вчинені в період з моменту, коли зацікавлена ​​особа визнається таким і до моменту проведення наступного річних загальних зборів акціонерів.

      У рішенні про схвалення угоди, у вчиненні якого є заінтересованість, повинні бути вказані особа (особи), що є її стороною (сторонами), вигодонабувачем (вигодонабувачами), ціна, предмет угоди та інші істотні умови. Загальні збори акціонерів можуть прийняти рішення про схвалення угоди (угод) між суспільством і зацікавленою особою, яка може бути здійснена в майбутньому в процесі здійснення суспільством його звичайної господарської діяльності. При цьому в рішенні загальних зборів акціонерів повинна бути також вказана гранична сума, на яку може бути укладена угода (угоди). Таке рішення має силу до наступного річних загальних зборів акціонерів.

      При порушенні зазначених вимог до здійснення угоди, в якій є зацікавленість:

      • • угода може бути визнана недійсною;
      • • зацікавлена ​​особа несе перед суспільством відповідальність у розмірі збитків, завданих їм суспільству. У разі якщо відповідальність несуть кілька осіб, їх відповідальність перед суспільством є солідарною.